In ambito M&A, il termine “sandbagging” indica il comportamento dell’acquirente, che, pur essendo a conoscenza di una violazione delle R&W (dichiarazioni e garanzie del venditore), conclude ugualmente l’operazione, al fine di chiedere successivamente indietro parte del prezzo come violazione delle R&W.
Pur potendosi dubitare della legittimità di tale condotta, in termini di buona fede e correttezza, l’orientamento prevalente tende a riconoscerne la liceità. Invero, la prassi, di origine anglo-americana, ha visto contrapporsi due tipi di clausole c.d. di sandbagging:
- Clausola pro-sandbagging: consente all’acquirente di chiedere l’indennizzo per la violazione delle R&W, anche se ne era a conoscenza prima del closing.
- Clausola anti‑sandbagging: a favore del venditore, se la violazione era nota all’acquirente prima closing, l’indennizzo non è dovuto.
Queste clausole, spesso percepite come “tecniche”, hanno invece effetti molto concreti su prezzo, rischio e gestione del rapporto post‑closing.
La giurisprudenza si è trovata ad affrontare la questione e ha cercato di risolverla valorizzando il ruolo della due diligence. Invero, tanto la giurisprudenza di merito (Trib. Milano, 19.03.2021, n. 2327), quanto quella di legittimità (Cass., 19.12.2016, n. 26191), hanno evidenziato come l’analisi preventiva possa consentire all’acquirente di formare un proprio convincimento, potendo, in quanto tale, incidere sull’affidamento e, di riflesso, sulle pretese post‑closing.
In conclusione, l’adozione di clausole contrattuali formulate con precisione e la consapevolezza delle loro ricadute sotto il profilo legale e commerciale costituiscono elementi essenziali per prevenire controversie e garantire l’efficacia degli accordi.