Nel quadro normativo delineatosi a seguito del D.lgs. 192/2024, la disciplina del riporto dei tax asset nelle operazioni di fusione continua a fondarsi, per quanto qui rileva, sul limite del patrimonio netto e sul test di vitalità di cui all’art. 172, comma 7, del TUIR. Il legislatore ha confermato la regola di neutralizzazione dei conferimenti e dei versamenti effettuati nei periodi immediatamente precedenti la fusione, secondo il meccanismo comunemente definito di “sterilizzazione”. Tale limite patrimoniale si affianca al test di vitalità, che condiziona, in via generale, la possibilità stessa di riportare le perdite fiscali e gli altri tax asset.
Le criticità applicative nelle operazioni di MLBO
L’applicazione di tali limiti alle operazioni di merger leveraged buy-out presenta profili di particolare complessità. La società veicolo, o BidCo, è infatti normalmente neocostituita e priva di una autonoma storia economico-patrimoniale. Per questa ragione, essa non è ordinariamente in grado di superare il test di vitalità, in mancanza di bilanci relativi agli esercizi precedenti. Inoltre, per effetto della sterilizzazione dei conferimenti iniziali, il patrimonio netto contabile risulta spesso azzerato o comunque incapiente rispetto all’ammontare dei tax asset maturati nell’ambito dell’operazione.
L’approccio sostanziale della circolare n. 6/2016
Già con la circolare n. 6/2016, l’Agenzia delle Entrate aveva riconosciuto, con riferimento alle operazioni di MLBO, la possibilità di adottare un approccio di tipo sostanziale. Secondo tale impostazione, la BidCo poteva essere considerata “vitale” in ragione della funzione strumentale svolta nell’ambito dell’operazione di acquisizione; allo stesso modo, i conferimenti iniziali potevano essere qualificati come fisiologici rispetto alla struttura dell’operazione, e non come apporti artificiosi finalizzati a incrementare i tax asset riportabili. In tale contesto, la dimostrazione, in sede di interpello, che i tax asset della BidCo derivassero esclusivamente dall’operazione di MLBO consentiva, secondo l’impostazione precedentemente consolidata, di ottenere la disapplicazione sia del test di vitalità sia del limite del patrimonio netto.
Il nuovo orientamento dell’Amministrazione finanziaria
Una recente risposta a interpello non ancora pubblicata sembrerebbe tuttavia segnare un diverso orientamento dell’Amministrazione finanziaria. Secondo quanto riportato, l’Agenzia distingue due ipotesi:
- qualora il patrimonio netto contabile, al netto della sterilizzazione, risulti capiente, il limite si considera rispettato e non sarebbe richiesta alcuna perizia;
- qualora invece il patrimonio netto contabile risulti incapiente, il contribuente dovrebbe predisporre una relazione giurata di stima idonea ad attestare la capienza del patrimonio netto economico.
In tale seconda ipotesi, l’Agenzia sembrerebbe richiedere quindi che, in assenza di un patrimonio netto contabile capiente, il riporto dei tax asset della BidCo sia supportato da una perizia sul valore economico del patrimonio netto. Ne consegue che, nelle operazioni di MLBO, la disapplicazione del limite non potrebbe più fondarsi soltanto sulla natura strumentale della società veicolo e sulla fisiologicità dei conferimenti iniziali, ma richiederebbe anche un riscontro valutativo formale.
Tale impostazione appare tuttavia discutibile, poiché introduce un onere aggiuntivo non espressamente previsto dalla norma e di utilità economica limitata: la BidCo essendo normalmente priva di operatività autonoma, non dispone di un avviamento proprio e presenta un attivo costituito essenzialmente dalla partecipazione nella target, a fronte di un passivo rappresentato principalmente dal debito contratto per l’acquisizione, presentando un valore economico spesso riconducibile a una mera risultante algebrica, data dal valore della partecipazione nella target al netto del debito di acquisizione.
L’orientamento rischia quindi di appesantire le operazioni di MLBO con adempimenti formali di dubbia utilità, mentre sarebbe preferibile continuare a valorizzare, in linea con la circolare n. 6/2016, la sostanza economica dell’operazione.