Negli ultimi anni, le operazioni di M&A con dimensione internazionale hanno conosciuto una trasformazione significativa, non solo sotto il profilo dei volumi, ma soprattutto nella loro struttura giuridica e negoziale. In questo contesto, le Representations and Warranties (R&W) hanno assunto una funzione sempre più centrale.
Infatti, le operazioni cross-border si collocano all’intersezione tra ordinamenti giuridici differenti, prassi amministrative eterogenee e standard regolatori non sempre armonizzati. A ciò si aggiungono fattori macroeconomici e geopolitici che incidono direttamente sulla prevedibilità delle operazioni.
In tale scenario, la due diligence non è più sufficiente a esaurire l’analisi del rischio. Una parte rilevante dell’incertezza viene inevitabilmente trasferita sul piano contrattuale, dove le R&W consentono di tipizzare rischi difficilmente quantificabili ex ante, trasformarli in obbligazioni contrattuali e, infine, associare a tali rischi rimedi economici predeterminati.
In tale contesto, un primo ambito di evoluzione riguarda le cosiddette ESG representations, ossia dichiarazioni e garanzie riguardanti i seguenti aspetti:
- Ambientale (E): la copertura spesso include la conformità alle leggi ambientali, la gestione dei materiali pericolosi, la rendicontazione delle emissioni di carbonio e il rispetto delle informative legate al clima.
- Sociale (S): si concentra sulle pratiche lavorative, sulla salute e sicurezza, sulla diversità e inclusione, sulla protezione dei dati e sui diritti umani nella catena di approvvigionamento.
- Governance (G): riguarda le politiche aziendali, i controlli anticorruzione, la prevenzione della corruzione e la supervisione da parte del consiglio di amministrazione dei rischi ESG.
L’incremento degli obblighi normativi in materia ambientale, sociale e di governance non sono più accessorie, in particolare a livello europeo, e la crescente attenzione degli investitori hanno reso tali dichiarazioni un elemento strutturale delle operazioni M&A. Tuttavia, la loro integrazione presenta criticità rilevanti, come ad es., assenza di standard uniformi e consolidati; difficoltà nella definizione di metriche oggettive; disallineamento tra ordinamenti, soprattutto nelle operazioni con target operanti in mercati emergenti. Ne consegue che la redazione delle clausole ESG richiede un elevato livello di precisione tecnica e una chiara delimitazione del perimetro delle garanzie.
Un secondo ambito di crescente rilevanza è rappresentato dalla sicurezza informatica e dalla protezione dei dati personali. L’intensificarsi degli attacchi informatici e la severità dei regimi sanzionatori (in primis, in ambito europeo) impongono una particolare attenzione a tali profili già in fase di due diligence. La cyber due diligence assume, quindi, oggi un ruolo paragonabile a quella legale e finanziaria.
La crescente diffusione, poi, delle polizze Warranty & Indemnity rappresenta un ulteriore elemento di trasformazione. Tali strumenti, originariamente sviluppati nei sistemi di common law, sono oggi sempre più utilizzati anche nei mercati europei e incidono in modo significativo sulla negoziazione contrattuale, ove gli assicuratori influenzano direttamente la formulazione delle clausole, introducendo spesso limiti o esclusioni. Ne deriva che il mercato assicurativo non si limita a “coprire” il rischio, ma contribuisce a definirne la distribuzione tra le parti.
In conclusione, le R&W hanno progressivamente superato la loro funzione tradizionale di riequilibrio informativo e rappresentano uno degli strumenti principali attraverso cui il contratto:
- organizza l’allocazione del rischio;
- rende gestibili operazioni caratterizzate da elevata complessità;
- consente di colmare lacune informative inevitabili nelle operazioni cross-border.